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Le nouveau Code des marchés publics et le secteur culturel.

par Gilles Dumont

Maître Mireille Berbari, avocate au barreau de Paris

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Webthea : Le 8 janvier 2004, a été publié un décret en Conseil d’Etat relatif au nouveau code de passation des marchés publics. De quoi s’agit-il ? Quelles sont les nouvelles règles ?

Mireille Berbari : Saisi de ce projet de texte, le Conseil d’Etat a mis environ six mois avant de rendre son avis. Ce délai indique une opposition, ou en tous les cas un désaccord, entre la ligne du Gouvernement et le Conseil d’Etat dans sa fonction consultative. Le nouveau Code des marchés publics (CMP) n’est pas un texte consensuel. Il ne s’agit pas un texte sur lequel les Institutions, dans leur ensemble, ont exprimé un avis favorable.

Beaucoup d’éléments changent dans ce texte.
Le premier, affecte l’équilibre institutionnel notamment local. De nombreuses responsabilités sont transférées sur le chef de la personne qui va passer le marché. La tendance de ce texte est de réduire, point très très important pour les collectivités territoriales et locales, le rôle des organes collégiaux tels que les conseils municipaux ou les commissions d’appels d’offres par rapport aux exécutifs locaux et à leur délégataires de signatures.

Une part importante des responsabilités de procédure de passation des marchés est concentrée sur les exécutifs locaux. Cela suscite une certaine émotion, un rééquilibrage interne étant dessiné à travers ce texte.
Le deuxième point a été très remarqué d’une manière générale, mais il affecte assez peu les services culturels puisque ces services étaient déjà placés dans l’ancien code des marchés publics sous un système dérogatoire. En fait, sont relevés les seuils impliquant la passation par appel d’offres des marchés publics
Cependant, le nouveau code change l’approche. Plutôt que d’énumérer les services soumis à des procédures peu contraignantes (les anciens services de l’article 30 pour les praticiens), il énumère - dans son nouvel article 29 - les services soumis aux procédures pleines et entières de publicité et de mise en concurrence. Ainsi, par défaut, tout ce qui n’est pas énuméré dans ce nouvel article 29 - ce qui est le cas des services récréatifs, culturels et sportifs - entre dans le champ des souplesses de l’article 30.

Les marchés de services de l’article 30, quelqu’en soit le montant, ne sont soumis à aucune formalité contraignante sauf celle de l’avis d’attribution. Cet avis requis pour les seuls marchés d’un montant supérieur à 230 000 euros HT, indique le nom de l’attributaire et le montant des contrats attribués.

Néanmoins, ces marchés restent soumis à l’article premier du code, qui pose un principe de transparence. Ce point mérite d’être souligné. La transparence implique une mesure de publicité et une mise en concurrence, mais le gestionnaire les définit librement.

Il appartient donc à chaque gestionnaire, puisque le code concentre les responsabilités sur les exécutifs, sur les personnes responsables de marchés, de définir la publicité adéquate selon la nature et le montant des services en cause ainsi que les modalités de mise en concurrence. Les gestionnaires ne peuvent pas ne pas réaliser une publicité et une mise en concurrence, mais ils disposent d’une liberté totale quant à leur définition.

Webthea : La responsabilté est donc portée sur la personne qui va acheter un service culturel. Il y a là un enjeu important puisque l’article premier les oblige à ce principe de transparence qui devra être respecté par une publicité avant, pendant et après l’attribution d’un marché public ? Mais comment va-t-on juger si ce principe a été respecté ou pas, puisque l’idée n’est plus d’obéir à des règles très contraignantes comme avant.

Mireille Berbari : La grande difficulté de ce texte provient d’une inversion des principes traditionnels gouvernant les marchés publics. Le Gouvernement ayant finalement considéré que la réglementation passée était excessive en ce qu’elle comportait un degré de contrainte qui devenait insupportable pour les collectivités, il a inversé son approche de la réglementation.
Le principe de cette réforme est que chaque gestionnaire définit le degré de contraintes qui lui paraît acceptable et qui doit être respecté. A partir du moment où ce degré aura été défini, il y sera tenu. La liberté totale implique une responsabilisation de chacun par rapport à ses actes.

Comment les organes de contrôle jugeront-ils et comment évalueront-ils ces nouvelles règles de gestion ?
C’est une inconnue qui suscite beaucoup d’inquiétude.

Webthea : Lorque que vous évoquez les organes de contrôle, s’agit-il des tribunaux ?

Mireille Berbari : Cela peut être les tribunaux mais aussi les Chambres régionales des comptes, les juridictions administratives en cas de contestation, par exemple, d’une décision d’attribution de contrat. Les juridictions pénales peuvent également intervenir si des personnes venaient à se plaindre de l’attribution d’un contrat en l’absence de toute transparence, donc d’une forme « favoritisme ». Cela peu poser effectivement un problème particulier dans le secteur culturel compte tenu de l’intuitu personae (du choix en considération de la personne).

Si le fait d’acquérir par exemple un spectacle de Johnny Hallyday, pouvait être critiqué à partir d’un concept strictement économique de substituabilité (cela reviendrait à considérer qu’Eddy Mitchell, par exemple, pourrait être substitué à Johnny Hallyday si le producteur vendait son spectacle moins cher ou à des conditions plus avantageuses), les gestionnaires culturels pourraient être abusivement pris à parti. D’où l’intérêt de la définition préalable d’un certain nombre de paramètres.

Webthea : Prenons le cas d’un directeur de service culturel qui prépare sa programmation de saison. Il va devoir ainsi obéir à cette règle de transparence et faire la publicité des spectacles qu’il souhaite programmer durant sa saison ?

Mireille Berbari : En règle générale, je conseille aux “acheteurs de service culturels” même si je n’aime pas beaucoup ce terme, d’ouvrir leur programmation sous forme d’appels à projets et d’appels à candidatures.
Il s’agit en fait de se comporter de telle sorte que l’information atteigne les prestataires concernés, que ce soit par l’intermédiaire de sites internet fréquentés, par voie de presse spécialisée ou par toute autre forme efficace de diffusion de l’information. Pourvu que l’information atteigne la cible la plus large, le canal de communication importe finalement assez peu.

Ainsi, des projets intéressants seront proposés suffisamment tôt dans le temps pour que les acheteurs puissent éventuellement les intégrer à leur politique culturelle. A ce moment là, une chance est donnée à tout le monde : le principe de l’égalité d’accès l’impose. Bien évidemment, il ne s’agit pas de prendre tout et n’importe quoi, il ne s’agit pas de casser une saison.

Par exemple, si un festival est specialisé dans la musique baroque, il ne prendra pas pour autant une musique renaissance ou médiévale, ce n’est pas du tout le but de l’ouverture. En revanche, à l’intérieur du genre baroque, l’ouverture implique une démarche d’information de sorte que les orchestres italiens ou allemands puissent également avoir connaissance du festival et qu’ils ne s’imaginent pas, sur la base d’un a priori, qu’ils ne seraient jamais sélectionnés. Je pense qu’il appartient à chaque directeur de faire comprendre par le biais d’une certaine forme de publicité, de promotion de son festival, qu’il est prêt à examiner toute candidature et tout projet. Cela n’implique pas qu’il y donnera nécessairement suite, mais au moins devrait-il prendre l’habitude d’encourager toutes les forces vives de ce secteur d’activité à venir frapper à sa porte, à envoyer des dossiers en vue d’une éventuelle sélection.

Webthea : Cette publicité devra-t-elle être proportionnelle à l’ambition du projet ?

Mireille Berbari : En fait, cette mesure de publicité nous vient du droit communautaire. Celui-ci vise l’achèvement du marché intérieur et donc l’interpénétration des économies.
L’objectif de la mesure de publicité est de permettre l’accès au marché sans discriminations tenant à la nationalité ou à l’origine géographique. C’est cela qui est visé, qui est important.

Je pense que le culturel est transfrontalier, international par définition, donc c’est peut être un secteur où il y a moins de localisme.

Il n’en demeure pas moins que l’objectif que devraient rechercher les responsables de programmation, est un objectif d’ouverture et l’ouverture se fait par l’information. Il faut que l’information soit efficace, c’est à dire qu’elle suive des canaux qui sont lus par les professionnels concernés, il faut qu’elle soit diffusée suffisamment en amont pour que les personnes intéressées par un projet ou par une programmation puissent faire connaître leur candidature ou leur projet dans des délais compatibles avec une sélection dans le cadre de la programmation à venir.
L’obligation de transparence va aussi obliger, d’une manière ou d’une autre, les gestionnaires de services culturels à être comptables vis à vis du juge financier ou du juge des comptes. La manière dont ils auront utilisé les budgets à disposition sera examinée et l’on exigera d’eux, à terme, des indicateurs de perfomance, c’est à dire de veiller à ne pas se tromper dans l’emploi de leur budget.

Peut être que les gestionnaires de services culturels ne seront jamais soumis dans ce secteur au formalisme “pur et dur” des marchés publics avec comme nécessité de comparer des candidatures et des offres.
La matière culturelle est encore en France approchée sous un an angle spécifique qui lui est particulier. En revanche, il est pas exclu qu’en tant que gestionnaires d’argent public, les directeurs soient tenus de rendre compte à la Nation de la manière dont ils ont géré cet argent. Il leur faudra alors faire la démonstration que le budget a été géré de la manière la plus avisée qui soit, en vue de répondre à un objectif qui fixé par l’Etat, le conseil d’administration, le conseil municipal ou, enfin, tout autre organe délibérant.

A partir du moment où des indicateurs de performance existent, il peut être très intéressant d’utiliser les procédures préalables à la conclusion du contrat (les appels à candidature, les appels à projet, etc) de sorte que l’exécution du budget intervienne par référence à des paramètres connus d’avance. Dans sa gestion, la structure tend vers un objectif d’utilisation optimale de l’argent qui lui été confié par rapport au niveau de qualité qui est recherché.

Il faut essayer d’avoir toujours à l’esprit cette adéquation entre la qualité obtenue et l’argent qui dépensé, qui reste, il ne faut pas l’oublier, de l’argent public ou majoritairement public.


Webthea : Et ce sera chaque collectivité qui, finalement, déterminera en termes précis, les critères d’efficacités qui seront retenus ?

Mireille Berbari : Absolument. Pour certains, cela pourrait être de ne pas vivre au-dessus de ses moyens, c’est à dire de creuser un déficit en voulant avoir à n’importe quel prix un spectacle certes prestigieux mais d’un coût prohibitif. Pour d’autres, il s’agira par exemple de se regrouper à plusieurs, pour pouvoir recevoir une très belle production qui aurait grevé individuellement les comptes de chacun.

Webthea : Le raisonnement ne se fait pas uniquement sur un spectacle ?

Mireille Berbari : Non, globalement. Sinon il n’y aurait jamais d’innovation, aucune recherche de la nouveauté ni prise de risque. Il ne faudrait pas q’un sentiment de peur prive les jeunes ou les spectacles plus difficiles de toute chance de pouvoir se produire.

Webthea : Justement, par rapport à cet aspect comptable de “bonne gestion”, une politique culturelle avec ce qu’on appelle l’éducation artistique, la recherche de nouveaux publics, la création, peut-elle exister ?

Mireille Berbari : Absolument. La publicité doit permettre à chacun de faire acte de candidature, de se faire connaître. En revanche, les décisons de sélection ou de non sélection seraient très difficiles à contester. Si en ma qualité de directeur, je considère que la plus-value artistique de mon choix est supérieure, qu’il y a dans un spectacle quelque chose qui fait que le public va adhérer, il sera très difficile à quiconque de venir contester cette évaluation personnelle car il n’y a pas de vérité dans ce domaine là.

En revanche, il faut absolument que les gestionnaires de services culturels donnent le sentiment que des efforts sont déployés pour que le plus grand nombre de candidatures et de projets se manifestent à eux. Un réel effort d’information doit être fait débouchant sur la prise en considération de toutes les manifestations d’intérêt . En effet, si pendant quinze ans, un gestionnaire ne travaille qu’avec les mêmes prestataires sans jamais se renouveler, il aura du mal à justifier que sa programmation s’inscrit dans une démarche d’ouverture et de recherche d’autres talents.

Les directeurs sont sensibles à l’ouverture mais la pratiquent sous la forme d’une recherche de talents. Cependant, rechercher soi-même les talents constitue une démarche, alors que permettre à quiconque de venir à soi, s’il le souhaite, procède d’une autre logique.

Webthea : Prenons l’exemple d’un texte classique, le Don Juan de Molière, proposé en tournée par plusieurs compagnies. Comment va faire, concrétement, le responsable d’un service culturel ? Que va-t-il se passer pour les troupes qui n’ont pas été retenues ?

Mireille Berbari : Le droit de chacun est celui de voir son projet ou sa candidature prise en considération. Il ne s’agit pas d’un droit à obtenir un contrat. Les deux concepts sont bien différents.

Webthea : Et si une compagnie non retenue considère qu’elle est de la même envergure que celle choisie et propose un spectacle qui semble aussi intéressant et au même prix, que se passe-t-il ?

Mireille Berbari : Je ne sais pas si tous les spectacles sont équivalents. Il conviendra que les directeurs réfléchissent aux critères qu’ils mettront en œuvre pour exercer leur choix s’agissant d’abord des troupes et ensuite des spectacles. L’évaluation culturelle fait partie de la transparence.

Si par exemple un théâtre annonce au titre de sa politique culturelle qu’il produit de préférence des spectacles originaux dans le cadre desquels des metteurs en scène revisitent complètement des pièces classiques, il serait paradoxal qu’il privilégie une troupe qui joue à la chandelle, c’est à dire dans des conditions proches du siècle de Molière. Là, le choix ne serait pas cohérent.

A un second stade, je crois qu’il y a une part de subjectivité dans le choix qui inhérente au secteur culturel.

Webthea : Est-ce qu’il existe une jurisprudence vis à vis du spectacle vivant ?

Mireille Berbari : Pas à ma connaissance. Les responsables de programmation ont leurs propres pratiques et cultures professionnelles. Certains considèrent qu’il est tout à fait envisageable de faire savoir publiquement ses intentions, de divulguer certains critères de programmation retenus pour une saison.

Ils indiquent que s’ils ne travaillaient pas selon cette méthode, ils ne pourraient pas aboutir à une programmation cohérente, intégrant une recherche de la nouveauté, de l’originalité en cohérence avec le public. Sauf que leur démarche est informelle, et qu’ils seront peut être davantage tenus de formaliser la démarche intellectuelle qu’ils poursuivent.

Certains l’acceptent et le font assez volontiers, d’autres le refusent en considérant une telle démarche incompatible avec le monde culturel ; que pour réussir une bonne programmation, il convient de bénéficier d’une liberté totale qui ne soit pas bridée par des critères qui seraient définis a priori.

Etant technicienne du droit et pas de la matière culturelle, je ne participerai pas à un tel débat.

Webthea : C’est aussi la jurisprudence qui va donner son interprétation ?

Mireille Berbari : Si il y a des recours.

Webthea : Vous pensez que ce sont des choses qui vont arriver ?

Mireille Berbari : Cette perspective me laisse sceptique, ce secteur se régulant différemment. Jusqu’à présent, le culturel fonctionne davantage suivant des règles de confiance et de réseaux.
Je n’imagine pas des contentieux aussi violents que dans d’autres secteurs d’activité. L’achat de parpaing se résume à comparer une unité d’œuvre avec un prix. Il est alors facile de conclure que telle offre est meilleure qu’une autre au motif que le prix était plus cher ou moins cher.
Mais quel est le juste prix d’un spectacle culturel ?

Webthea : Dans le réseau de la décentralisation dramatique, les scènes institutionnelles coproduisent entre-elles beaucoup de spectacles. Les nouvelles disposition ne vont-t-elles pas remettre en cause leur façon de travailler ? Les obliger à s’ouvrir davantage ?

Mireille Berbari : Vraisemblablement, il y aura des ouvertures à terme. La contrainte première qui consiste à informer, c’est à dire à organiser une mesure de publicité donc à divulguer préalablement de ses intentions de programmation constitue une mesure très importante. Elle déclenchera nécessairement des manifestations spontanées de candidatures et de projets dont à défaut les producteurs n’auraient pas eu connaissance. La qualité de ces manifestations spontanées pourrait les inciter éventuellement à inscrire dans leur programmation des nouveautés.

Webthea : Est-ce que cela est valable aussi pour la production ? Prenons un centre dramatique qui décide de produire un spectacle et qui va chercher des partenaires. Sa démarche peut-elle aussi être considérée comme un marché public ?

Mireille Berbari : Cela dépend de la qualité de la personne qui va passer le contrat et de la nature du contrat envisagé. La première question est de savoir si la personne et le contrat considéré sont soumis au code des marchés publics. A partir du moment où la production œuvre sur la base de contrats de travail, ces actes ne constituent pas des marchés publics. S’il s’agit d’un subventionnement, la mise à disposition de fonds n’implique pas non plus un marché public. L’absence de qualification de marché public ne signifie opacité, d’autres contrats étant soumis aux obligations de publicité et de mise en concurrence.

Mireille Berbari est avocate au barreau de Paris. Elle est l’auteur de nombreux ouvrages, notamment “Les CCAG des marchés publics annotés et commentés”, “Les commissions d’appel d’offres”, “Vademecum des marchés publics” et “La réforme des marchés publics à travers la jurisprudence” publiés aux Editions du Moniteur.
Elle coanime le séminaire “Délégations de service public et marchés publics dans le secteur culturel” organisé par la formation continue de Sciences Po Grenoble. Prochaines dates les 3 et 4 juin 04, rens. Nadine Canredon : 04 76 82 60 13

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